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2006-11-15

文/北京集佳知識產權代理有限公司李春亞

截止目前，關于未注冊商標之糾紛一直層出不窮，尤其是當未注冊商標演變為行業的通用名稱時，其爭議一直持續不斷。當年“旭日升”冰茶之爭，最后雖然以河北旭日集團獨家專用冰茶名稱而告一段落，但此后康師傅、統一等企業紛紛改頭換面以冰紅茶、冰綠茶面市，且十分暢銷；“雪花”面粉案件更是通過長期的糾紛并由工商總局專門下達批復才得以解決；而曾讓法院和工商部門左右為難的轟動一時的“小肥羊”案件剛剛塵埃落定時，蒙?！八崴崛椤北徽J定為未注冊的馳名商標之判決，再次重新引發了業內人士對未注冊商標尤其是未注冊的馳名商標的關注和爭議。下面筆者也就此現象闡述自己的一點淺顯認識，以和大家探討。

案情介紹：2005年12月，蒙牛乳業公司向呼和浩特市中級人民法院提起訴訟，狀告呼和浩特市新城區五棵松超市業主董建軍及河南安陽白雪公主乳業有限公司生產和銷售的“酸酸乳”乳酸菌飲料不僅使用了與原告的“酸酸乳”一樣的品牌，而且包裝、裝潢也與原告的“酸酸乳”飲料近似，極易導致消費者混淆和誤認，要求法院判決對方立即停止侵權，并負擔全部訴訟費用。

2006年2月16日，呼市中院對此案進行公開審理。法院認為：蒙牛乳業公司從2000年起在其生產的乳飲料上突出、廣泛地使用了“酸酸乳”商標，且已持續使用近6年時間。雖然該商標中帶有“酸”和“乳”等表明產品特征和主要原料的詞匯，但蒙牛乳業公司對該商標的持續使用宣傳、推廣，特別是2005年“蒙牛酸酸乳超級女聲”活動，使得該商標事實上已達到廣為知曉的程度。雖然蒙牛乳業的“酸酸乳”商標注冊申請尚未被國家商標部門核準，但已符合《商標法》第十四條規定的馳名商標的認定條件，應當被認定為馳名商標。據此，呼市中院作出一審判決：判令被告立即停止對蒙牛乳業公司“酸酸乳”商標的侵權和不正當競爭行為。

法院這一判決引發行業震蕩。這意味著判決一旦生效，“酸酸乳”將成為蒙牛獨有的商標，而不是以往行業內普遍認為的行業通用名稱，其他乳制品企業均不能再銷售“酸酸乳”。因此，包括三鹿、伊利、光明等特大企業在內的多家乳品企業表示強烈反對，并向內蒙古自治區高級人民法院遞交了異議書，紛紛舉證證實“酸酸乳”并非哪家企業的獨有產品。光明稱：該企業2005年投入“酸酸乳”的廣告宣傳費用為3227萬元，銷量達到36758噸。而2003年國家質量技術監督局還將“酸酸乳”作為飲料的一個類型進行抽查，可見無論是國家、企業、還是消費者都認為“酸酸乳”是一類產品，也非出自一家。而三鹿集團在給法院的異議書中稱：三鹿是獲得國家認定的馳名商標企業，“酸酸乳”是該公司在2001年作為一種配置型飲料產品名稱創造和使用的。“三鹿酸酸乳”原名為“三鹿酸牛奶”，隨著國家對“酸牛奶”產品名稱的規范，三鹿于2001年4月創造出了“酸酸甜甜好味道”的平面廣告和“三鹿酸酸乳”的產品名稱。從2001年7月開始先后在中央電視臺和河北、河南、山東、湖北、重慶等地方電視臺進行了廣告宣傳，其“三鹿酸酸乳”產品已遍及全國20多個省市…… 目前上述案件已經進入了二審狀態，但“酸酸乳”商標最終花落誰家，目前仍充滿變數。

盡管乳品行業的企業對此份判決提出異議的背后可能隱藏了巨額商業利潤的原因，但是在業內人士而言卻再次引發了對未注冊商標之保護問題。根據我國《商標法》的原則，商標注冊實行“一類一標一申請”的“注冊在先”原則，所以，一個品牌想要獲得專有權的保護，最好的方法是提出商標注冊申請并被核準。然而由于歷史原因及商標權地域特點的限制，實踐中永遠是未注冊商標的范圍大于注冊商標的范圍,而怎樣更有效的保護未注冊商標就成為廣大企業比較關注的問題。所以當此次“酸酸乳”商標糾紛案件出現時，無疑又再次給各行企業敲響了警鐘。分析蒙?！八崴崛椤北徽J定為馳名商標的原因之一,筆者認為其很大程度上在于“蒙?！焙汀八崴崛椤闭w組合后的顯著性，由于“蒙?！逼放谱鳛轳Y名商標的效應，“蒙牛酸酸乳”的知名度和影響力也就可想而知，當然這其中離不開蒙牛企業一系列的宣傳和促銷活動，尤其是蒙牛從2004年開始贊助“超級女生”活動以來，在2005年和“超級女生”共同達到雙贏后，“蒙牛酸酸乳”伴隨著“酸酸甜甜就是我”的歌曲和廣告效應更是達到了家喻戶曉的地步。但是具體分析“酸酸乳”作為商標的顯著性，筆者個人認為：由于企業的過于宣傳工作和廣告投入，某一獨創的商標逐漸演變成為本行業的通用名稱之現象并不少見，例如“U盤”、“吉普”等商標。所以雖然目前大街小巷都知道“酸酸乳”是一種乳制品的稱呼，但是當其最早創意，尚未投入市場時，其顯著性是非常強的，如果最早創意設計的企業將其申請注冊為商標，即使隨著知名度的日益增長而在初審中被駁回（此類案件層出不窮），也可以在復審中通過提供大量的使用證據來證明該商標通過使用取得顯著性，其中的典型案例就是“小肥羊”和“一卡通”案件。所以，作為企業應該有提前的防范措施，保護自己商標的顯著性，以避免引發未注冊商標甚至是注冊商標和商品通用名稱之爭。例如，美國Google公司的做法就值得我們學習，《韋氏大詞典》最近新收錄了100個常用詞匯，其中就將GOOGLE作為動詞收錄，而不再是一個專有名詞，它的詞義是“使用搜索引擎Google查詢、收集信息等”。針對此現象，最近Google已向媒體發出信函，請他們不要把它的名字當作動詞使用。可見Google已經意識到自己的商標有成為行業通用名稱或是替代成為檢索這個詞的趨勢了，所以他們未雨綢繆開始行動起來了。

截止目前，之所以存在眾多的未注冊商標和商品通用名稱之爭，很大程度上除了取決于中國企業的商標保護意識太淡薄外，還有一些歷史或行政遺留問題。例如酒類行業最初也存在此種現象，眾所周知的五糧液、茅臺、張弓等均是產品名稱，而并非商標，后來工商總局專門出臺了規定，才使得歷史遺留問題得以初步解決。但截止目前，有些行業尤其是在藥品行業還是存在此種問題，雖然2006年6月實施的《藥品說明書和標簽管理規定》規定的目的就在于解決不規范使用商品通用名稱之現象，但不可否認，未注冊商標和商品通用名稱之爭將在一定的時間內持續。至于怎樣有效的解決此項問題，還有待于大家的共同探討，在此，筆者認為在防范商標尤其是未注冊商標演變為商品通用名稱時，可以采用以下措施保護自己商標的獨創性：

1、申請認定未注冊商標為馳名商標。結合“酸酸乳”未注冊商標被認定為馳名商標案件，筆者認為：不管“酸酸乳”商標最終花落誰家，但是此類案件出現的目的可以體現新《商標法》的宗旨，既未注冊商標和注冊商標一樣是受到法律保護的。尤其是在現實的生活中，注冊商標的數量畢竟是有限的，而未注冊商標的范圍卻非常之廣泛。在面對未注冊商標的保護時，企業除了加強自身知識產權的保護意識外，更應該對自己已經使用或者即將進入市場的品牌及時提出商標注冊申請，以保留在先權利。尤其是隨著未注冊商標知名度和影響力的日益增加，就更應注意防止自己的獨創品牌演變成為行業內的通用名稱。尚且不談未注冊商標，就是注冊商標還有面臨演變為商品通用名稱之危險，例如“U盤”、“吉普”、“雪花”等此方便的教訓已經很多，雖然其中有些企業最終保留了自己的商標權利，但是卻不能禁止他人的合理使用，而由此導致的后果就會造成自己商標顯著性的淡化，導致消費者無法有效識別該商標。所以，當未注冊商標的知名度和影響力已經達到馳名的事實和程度時，可以通過申請認定馳名商標來獲得保護。

2、正確的使用商標，包括未注冊商標和注冊商標。所謂商標，其目的就在于區分不同商品或服務的來源，從而達到消費者識別的目的，而商標的作用是通過商標的使用來體現的。例如在美國，商標的使用是獲取商標專用權的前提。而在中國，未使用商標或者未正確使用商標都有可能導致撤銷三年不使用案件中提供使用證據的失敗?，F實中，商標的使用可以體現在方方面面，例如：將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中。但是如何正確的使用商標就成為廣大企業首先重視的，例如在商標和企業字號或商標和產品名稱同時出現時，應采取顯著的方式標明商標，以突出商標的識別作用。

3、重視各種仿冒或傍名牌形式的發生。隨著企業規模的日益擴大和品牌知名度的日益提高，各種“傍名牌”形式的侵權行為將會不斷發生，尤其是當未注冊商標面臨此種現象時，由于不享有商標專用權，盡管可以通過《商標法》和《反不正當競爭法》來維護，但畢竟受到一定的限制和約束，尤其是《商標法》第十三條第一款雖然規定了對未注冊商標的保護，但是只有在未注冊商標達到馳名的程度，在相同或類似商品上的侵權行為才可能得到制止。至于注冊的馳名商標享有的跨類保護權利，更是無法得到有效體現。例如此次的“酸酸乳”商標糾紛事件，之所以如此關注，歸根到底是因為未注冊商標之原因。再例如：眾所周知的“杉杉”西服品牌，早年就遭遇了“傍名牌”現象，從而形成哪里有“杉杉”西服專賣店，哪里就有“彬彬”西服專賣店的景象。但由于“杉杉”西服公司早年對此置之不理的原因導致相關公眾開始對這兩個商標產生了嚴重的混淆和聯想，甚至有相當一部分公眾誤認為“彬彬”是“杉杉”的系列品牌之一。所以，針對此種現象，品牌所有人在面對侵權行為或有可能發生侵權行為時，應及時行使法律賦予的權利，以維護自己的合法利益。

當然未注冊商標的保護措施有很多，但獲得保護最有效的途徑就是被核準注冊，所以，不管“酸酸乳”商標是否最后花落蒙牛，還是成為乳業行業通用名稱，那些有好的商標或是商品名稱的企業都需要注意了，一定要及早注冊，防范自己的商標或是商品名稱隨著宣傳和廣告的效應而演變成為行業通用名稱的風險。

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