文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 秦麗麗

　　在傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)或者正向混淆中，在后商標(biāo)使用人復(fù)制、模仿、抄襲在先商標(biāo)權(quán)利人知名度較高的商標(biāo)，容易造成混淆的，會(huì)受到法律的規(guī)制。反向混淆與正向混淆不同，是指知名度較高的商品使用知名度較低商品在先注冊(cè)的商標(biāo)，使消費(fèi)者誤認(rèn)為在先注冊(cè)商標(biāo)的產(chǎn)品來(lái)源于在后商標(biāo)使用人。侵權(quán)人無(wú)意攀附在先商標(biāo)的知名度，無(wú)意從在先商標(biāo)所有人的商譽(yù)中獲得利益，而是通過(guò)大量的廣告宣傳，擠占了在先商標(biāo)注冊(cè)人發(fā)展期商標(biāo)的空間。

　　反向混淆理論是在1974年美國(guó)第十巡回法院在Big O Tire Dealers, Inc.與Goodyear Tire & Rubber Co.商標(biāo)糾紛案中首次成型使用。原告Big O公司是一個(gè)輪胎制造商，向美國(guó)14個(gè)州的200個(gè)輪胎零售商銷售自己的商品，其在先在輪胎商品上使用“BIG FOOT”商標(biāo)，獲得了普通法權(quán)利（common law rights）。后向美國(guó)專利商標(biāo)局（USPTO）提交了申請(qǐng)注冊(cè)，獲得全國(guó)范圍內(nèi)的商標(biāo)權(quán)。同年，Goodyear公司向美國(guó)專利商標(biāo)局（USPTO）申請(qǐng)注冊(cè)了“Bigfoot”商標(biāo)，但商品使用范圍僅限于雪地車(chē)輪胎。Goodyear輪胎公司的代表人曾與Big O公司代表人進(jìn)行談判，希望以出具一定資金的方式獲得Big O公司準(zhǔn)許其在輪胎上使用“Bigfoot”商標(biāo)的權(quán)利，遭到了Big O公司的明確拒絕。Goodyear公司繼續(xù)將“Bigfoot”商標(biāo)使用在其生產(chǎn)的新輪胎上，并花費(fèi)上千萬(wàn)美元的廣告投入大規(guī)模地宣傳推廣，Goodyear公司的廣告花費(fèi)大約是Big O公司整體價(jià)值的50倍。盡管原告及其經(jīng)銷商明確的表示反對(duì)，但被告仍繼續(xù)其宣傳推廣活動(dòng)。隨后，原告將被告訴至地方法院，利用證人出庭等方式證明消費(fèi)者在看到Goodyear公司的廣告后，誤以為Big O公司出產(chǎn)的“BIG FOOT“輪胎來(lái)源于Goodyear公司。美國(guó)聯(lián)邦第十巡回法院認(rèn)為在科羅拉多州商標(biāo)法的框架下，反向混淆同樣是可訴之行為1。美國(guó)聯(lián)邦第十巡回法院維持了原審法院的判決，認(rèn)為：即使缺乏證據(jù)證明被告存在意圖不公正的利用原告商譽(yù)，被告仍應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。上訴法院引證地方法院的判決：若接受被告的觀點(diǎn)，將導(dǎo)致以下邏輯結(jié)果：當(dāng)知名度較高的大公司從競(jìng)爭(zhēng)者那里掠奪一個(gè)商標(biāo)并利用其經(jīng)濟(jì)力量大規(guī)模鋪展廣告時(shí)，可以免除其不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和商標(biāo)侵權(quán)的責(zé)任。因此，上訴法院認(rèn)為反向混淆侵權(quán)行為亦應(yīng)禁止。自此，美國(guó)法院首次在商標(biāo)案件中認(rèn)可并采用反向混淆原則。

　　我國(guó)商標(biāo)法中雖然沒(méi)有關(guān)于反向混淆的明確規(guī)定，但各地法院在審理商標(biāo)侵權(quán)案件中，會(huì)利用反向混淆原理審理案件。如在“藍(lán)色風(fēng)暴”案中，藍(lán)野酒業(yè)公司是“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)的注冊(cè)人。終審法院認(rèn)為，“百事可樂(lè)公司通過(guò)一系列的宣傳促銷活動(dòng)，已經(jīng)使‘藍(lán)色風(fēng)暴’商標(biāo)具有很強(qiáng)的顯著性，形成了良好的市場(chǎng)聲譽(yù)，當(dāng)藍(lán)野酒業(yè)公司在自己的產(chǎn)品上使用自己合法注冊(cè)的‘藍(lán)色風(fēng)暴’商標(biāo)時(shí)，消費(fèi)者往往會(huì)將其與百事可樂(lè)公司產(chǎn)生聯(lián)系，誤認(rèn)為藍(lán)野酒業(yè)公司生產(chǎn)的‘藍(lán)色風(fēng)暴’產(chǎn)品與百事可樂(lè)公司有關(guān)，使藍(lán)野酒業(yè)公司與其注冊(cè)的‘藍(lán)色風(fēng)暴’商標(biāo)的聯(lián)系被割裂，‘藍(lán)色風(fēng)暴’注冊(cè)商標(biāo)將失去其基本的識(shí)別功能，藍(lán)野酒業(yè)公司寄予‘藍(lán)色風(fēng)暴’商標(biāo)謀求市場(chǎng)聲譽(yù)，拓展企業(yè)發(fā)展空間，塑造良好企業(yè)品牌的價(jià)值將受到抑制，其受到的利益損失是明顯的”2，進(jìn)而判令百事可樂(lè)公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

　　反向混淆的危害

　　如果使用正向混淆的理論解釋反向混淆的危害，很難與通常意義上的混淆概念相符合。如“新百倫”案中，新百倫公司辯稱，新平衡公司的高知名度商品無(wú)需仿冒周樂(lè)倫低知名度商品。但是反向混淆的受害者仍然聲稱其受到在后商標(biāo)使用人的侵害。

　　反向混淆危害之一是使在先商標(biāo)權(quán)利人與其注冊(cè)商標(biāo)的聯(lián)系被割裂，在先商標(biāo)權(quán)利人謀求市場(chǎng)聲譽(yù)，拓展企業(yè)發(fā)展空間，塑造良好企業(yè)品牌的價(jià)值將受到抑制。在極端情況下，消費(fèi)者會(huì)認(rèn)為在先權(quán)利人所提供的產(chǎn)品未經(jīng)授權(quán)，構(gòu)成了對(duì)在后商標(biāo)使用人的侵權(quán)。同樣，當(dāng)消費(fèi)者意識(shí)到其購(gòu)買(mǎi)的產(chǎn)品來(lái)源于知名度較低的在先商標(biāo)權(quán)利人而非知名度較高的在后商標(biāo)使用人時(shí)，會(huì)產(chǎn)生失望的情緒。如在“新百倫”案中，周樂(lè)倫辯稱，“新百倫標(biāo)識(shí)的大量使用和宣傳，使其與新百倫公司的特定商品產(chǎn)生聯(lián)系，使得消費(fèi)者誤以為該被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)就是新百倫公司的商標(biāo)，從而非法阻止了注冊(cè)商標(biāo)權(quán)人周樂(lè)倫在核定使用的商品上使用自己注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利，致使周樂(lè)倫在其制造、銷售的鞋類產(chǎn)品上使用其‘百倫’、‘新百倫’注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，相關(guān)公眾會(huì)產(chǎn)生關(guān)于周樂(lè)倫使用的商標(biāo)是假冒新百倫公司的商標(biāo)，周樂(lè)倫攀附了新百倫公司的商譽(yù)，侵害了新百倫公司的商標(biāo)權(quán)等錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。如周樂(lè)倫在天貓網(wǎng)站申請(qǐng)開(kāi)設(shè)網(wǎng)店時(shí)，得到的回復(fù)是其提交的品牌‘Bolune百倫’品牌與‘NewBalance新百倫’品牌相似，為避免消費(fèi)者混淆，‘Bolune百倫’品牌不在天貓選擇合作范圍內(nèi)”3。因此，就消費(fèi)者所經(jīng)歷的失望而言，反向混淆理論使得消費(fèi)者對(duì)于商業(yè)能力弱小的在先商標(biāo)權(quán)利人的被排斥之處境產(chǎn)生由衷的認(rèn)同感，不可否認(rèn)，反向混淆傷害了在先商標(biāo)權(quán)利人的生存能力。

　　反向混淆的另一個(gè)危害是使在先商標(biāo)權(quán)利人失去了對(duì)其商標(biāo)的控制權(quán)。正如“dreamwerks”與“DreamWorks”商標(biāo)糾紛案中原告“dreamwerks”所辯稱，不論原告從夢(mèng)工場(chǎng)（DreamWorks）手中得到了多少商譽(yù)，如果夢(mèng)工場(chǎng)（DreamWorks）因重大失誤在公眾中的聲譽(yù)損毀，原告（dreamwerks）的聲譽(yù)也會(huì)被拉下水。如果法院拒絕制止在后商標(biāo)使用人大肆使用其商標(biāo)，在先商標(biāo)權(quán)利人的命運(yùn)將任由商業(yè)勢(shì)力大的在后商標(biāo)使用人擺布。

　　反向混淆的特點(diǎn)

　　反向混淆案件的特點(diǎn)之一是侵權(quán)人因其產(chǎn)品銷售利潤(rùn)較高導(dǎo)致賠償金額非常高。在“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)侵權(quán)案件中，二審法院認(rèn)定百事可樂(lè)公司生產(chǎn)、銷售“藍(lán)色風(fēng)暴”產(chǎn)品，確實(shí)帶來(lái)了巨大的利潤(rùn)，綜合考慮百事可樂(lè)公司的市場(chǎng)聲譽(yù)、營(yíng)銷能力、生產(chǎn)銷售時(shí)間、銷售范圍、2005年企業(yè)整體利潤(rùn)及藍(lán)野酒業(yè)公司注冊(cè)、使用商標(biāo)及維權(quán)費(fèi)用等因素，被判令百事可樂(lè)公司賠償藍(lán)野酒業(yè)公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣300萬(wàn)元。在“新百倫”案件中，一審法院以新百倫公司被訴侵權(quán)期間銷售獲利總額的二分之一作為計(jì)算賠償損失的數(shù)額，判令新百倫公司賠償周樂(lè)倫共計(jì)人民幣9800萬(wàn)元。經(jīng)過(guò)上訴，二審法院查明原審法院忽略了被訴侵權(quán)行為與侵權(quán)人產(chǎn)品總體利潤(rùn)之間的直接因果關(guān)系，改判新百倫公司賠償周樂(lè)倫經(jīng)濟(jì)損失及合理支出共計(jì)500萬(wàn)元。初步統(tǒng)計(jì)顯示，反向混淆案件中，法院常以被告獲利的百分之十至百分之三十作為賠償金額。

　　反向混淆案件的另一個(gè)特點(diǎn)是原告風(fēng)險(xiǎn)較小。反向混淆案件的賠償特點(diǎn)決定了原告提起反向混淆案件的期待在于獲取較高金額的經(jīng)濟(jì)賠償。保守地講，以被告是一家中型公司為例，基于反向混淆案件賠償?shù)挠?jì)算方法，原告所期待的經(jīng)濟(jì)賠償均是三百萬(wàn)元以上的。然而原告的平均的維權(quán)支出大概在五六十萬(wàn)元人民幣左右。可以說(shuō)，原告僅僅需要高于百分之二十以上的成功率就會(huì)傾向于提起訴訟。

　　反向混淆侵權(quán)案件的考量因素

　　正因?yàn)榉聪蚧煜謾?quán)案件的上述特點(diǎn)，應(yīng)用反向混淆制度的幾個(gè)典型案件備受熱議。批評(píng)者們認(rèn)為，商標(biāo)不僅是財(cái)產(chǎn)權(quán)，還需要接受市場(chǎng)和消費(fèi)者的檢驗(yàn)。只有經(jīng)過(guò)使用，投入物力、財(cái)力、人力，產(chǎn)品、服務(wù)的質(zhì)量等方面形成的優(yōu)良聲譽(yù)附加到商標(biāo)中，商標(biāo)的價(jià)值才開(kāi)始存在。商標(biāo)只有經(jīng)過(guò)公眾消費(fèi)者的認(rèn)知，才能發(fā)揮其指示商品和服務(wù)來(lái)源的作用，商標(biāo)案件中不僅要考慮商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)益，還要考慮消費(fèi)者的利益。在我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)取得制度下，部分企業(yè)不發(fā)展自己的道路，搶注他人商標(biāo)后提起反向混淆訴訟，這使得人們產(chǎn)生一種錯(cuò)覺(jué)，認(rèn)為反向混淆制度鼓勵(lì)和認(rèn)可了商標(biāo)搶注行為。如前所述，反向混淆制度的初衷是鼓勵(lì)商標(biāo)創(chuàng)新，保護(hù)市場(chǎng)地位低下的商標(biāo)締造者的勞動(dòng)成果不受大企業(yè)的掠奪，為中小企業(yè)發(fā)展撐開(kāi)一把保護(hù)傘，提供公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。在紛繁復(fù)雜的案件中，為了使反向混淆制度始終不偏離這一初衷，淪為部分小企業(yè)投機(jī)的工具，筆者認(rèn)為，適用反向混淆原則，需要對(duì)以下幾方面進(jìn)行考量：

　　涉案商標(biāo)的顯著性。

　　因反向混淆訴訟背后存在的競(jìng)爭(zhēng)性利益，相信會(huì)有更多基于弱顯著性的商標(biāo)提起的反向混淆訴訟。比如NIKE公司使用了“NIKE+FULLBAND”商標(biāo)在一款可以戴在手腕上的用于測(cè)量各種健身數(shù)據(jù)的電子計(jì)數(shù)設(shè)備。盡管NIKE公司也偶有單獨(dú)使用了FUEL商標(biāo)，但這種單獨(dú)使用并不多。原告擁有“FUEL”商標(biāo)，自1992年以來(lái)，銷量不高但很持續(xù)，原告擁有“FUEL-系列”商標(biāo)。法院認(rèn)為“FUEL”商標(biāo)本身顯著性較弱，”NIKE”以及“-BAND”元素的存在降低了混淆的可能性。因此，反向混淆侵權(quán)案件中，商標(biāo)本身的顯著性和可受保護(hù)的程度需要予以考慮。

　　在先注冊(cè)應(yīng)是合法、善意的。

　　反向混淆目的有效防止了大企業(yè)惡意搶奪他人商標(biāo)行為，為努力實(shí)現(xiàn)自我發(fā)展的中小企業(yè)伸張正義。然而，如果有的小企業(yè)并不真正發(fā)展自己的品牌，而是違反誠(chéng)實(shí)勞動(dòng)的原則，搶注他人商標(biāo)，以反混淆之名，行待價(jià)而沽之實(shí)，不能認(rèn)定構(gòu)成反向混淆。我國(guó)《商標(biāo)法》第七條第一款規(guī)定：“申請(qǐng)注冊(cè)和使用商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。”第十三條第二款規(guī)定：“就相同或者類似商品申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國(guó)注冊(cè)的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)并禁止使用。”第三十二條規(guī)定：“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”誠(chéng)然商標(biāo)地域性保護(hù)的特點(diǎn)仍然不能打破，但對(duì)在先商標(biāo)權(quán)利人是否鉆了商標(biāo)地域性特點(diǎn)的空子，搶注他人商標(biāo)，是否具有真實(shí)使用商標(biāo)之意圖應(yīng)納入反向混淆侵權(quán)案件的考量范圍。換言之，在運(yùn)用反向混淆制度時(shí)，在先商標(biāo)的注冊(cè)應(yīng)當(dāng)是合法善意的，符合誠(chéng)實(shí)信用原則，而不是對(duì)已注冊(cè)商標(biāo)的惡意模仿、翻譯，更不是對(duì)他人商標(biāo)的搶注和竊取。

　　新百倫案既是一起典型的反向混淆商標(biāo)侵權(quán)案，也是一起常見(jiàn)的國(guó)外知名商標(biāo)與國(guó)內(nèi)商標(biāo)沖突案。如果說(shuō)1996年8月獲準(zhǔn)注冊(cè)“百倫”商標(biāo)，原告基于善意，那么后來(lái)在“NEW BALANCE”鞋在中國(guó)市場(chǎng)已經(jīng)有一定知名度的2004年周樂(lè)倫申請(qǐng)注冊(cè)“新百倫”商標(biāo)已經(jīng)不再具有善意。“NEW BALANCE”作為商標(biāo)，雖然受到地域性限制，但由于早已在中國(guó)注冊(cè)，如在對(duì)方商標(biāo)申請(qǐng)日前已被主動(dòng)地、大量地、善意地、已形成穩(wěn)定市場(chǎng)秩序的使用，理應(yīng)受到相應(yīng)程度的保護(hù)。“NEW BALANCE”對(duì)應(yīng)的譯名，不管是音譯“新百倫”，還是意譯“新平衡”，都指向來(lái)自美國(guó)的商品提供者，應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。遺憾的是，法院未對(duì)此進(jìn)行考量。在本案中，原告是具有發(fā)展自己品牌的意圖，還是有著搭便車(chē)的嫌疑，是法院應(yīng)當(dāng)考慮的要素。但是從判決中可以看出，法院在審理此案時(shí)，并未加以分析，實(shí)為缺憾。

　　在“功夫熊貓”案中，陜西茂志娛樂(lè)有限公司與夢(mèng)工場(chǎng)動(dòng)畫(huà)影片公司、派拉蒙影業(yè)公司、中國(guó)電影集團(tuán)公司、北京華影天映影院管理有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，茂志公司擁有在第41類電影制作等服務(wù)上的“功夫熊貓”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，一直從事電影制作工作并打算拍攝名為《功夫熊貓》的動(dòng)畫(huà)片，認(rèn)為夢(mèng)工場(chǎng)公司、派拉蒙公司、中影公司、華影天映公司使用“功夫熊貓”作為電影名稱構(gòu)成商標(biāo)性使用，進(jìn)而構(gòu)成“反向混淆”。夢(mèng)工場(chǎng)答辯，夢(mèng)工場(chǎng)公司制作的《功夫熊貓》電影在茂志公司注冊(cè)商標(biāo)前就已經(jīng)在中國(guó)地區(qū)供應(yīng)，并將“dreamworks”標(biāo)識(shí)顯著地使用于其電影、電影海報(bào)及其他宣傳材料中，用以指示服務(wù)來(lái)源，《功夫熊貓2》是對(duì)《功夫熊貓》電影的延續(xù)，且該“功夫熊貓”表示的是該電影的名稱，用以概括說(shuō)明電影內(nèi)容的表達(dá)主題，屬于描述性使用，不構(gòu)成商標(biāo)意義上的使用，一二審和再審法院查明上述事實(shí)，沒(méi)有支持茂志公司的請(qǐng)求。盡管從結(jié)果上看，法院采納了被告的答辯意見(jiàn)，但是實(shí)質(zhì)上本案的關(guān)鍵在于，夢(mèng)工場(chǎng)公司制作的《功夫熊貓》電影在茂志公司注冊(cè)商標(biāo)前就已經(jīng)在中國(guó)地區(qū)供應(yīng)。

　　在金阿歡與江蘇省廣播電視總臺(tái)等侵害商標(biāo)糾紛案中，2009年2月16日，原告金阿歡向國(guó)家商標(biāo)局申請(qǐng)“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)。2010年9月7日，原告獲得第7199523號(hào)“非誠(chéng)勿擾”商標(biāo)注冊(cè)證，有效期自2010年9月7日至2020年9月6日，核定服務(wù)項(xiàng)目為第45類，包括“交友服務(wù)、婚姻介紹所”等。然而實(shí)際上在2008年，馮小剛執(zhí)導(dǎo)，華誼兄弟出品的電影《非誠(chéng)勿擾》在賀歲檔大火。江蘇衛(wèi)視獲華誼兄弟授權(quán)，以“非誠(chéng)勿擾”為名，開(kāi)辦了相親節(jié)目，并于2010年1月首播，成為家喻戶曉的電視節(jié)目。2012年開(kāi)始原告以江蘇衛(wèi)視《非誠(chéng)勿擾》欄目商標(biāo)侵權(quán)為由，多次提起訴訟，2015年深圳市中級(jí)人民法院認(rèn)定江蘇省廣播電視總臺(tái)存在反向混淆侵權(quán)行為。然而本案中，從證據(jù)中可以看出，金阿歡注冊(cè)和使用的“非誠(chéng)勿擾”在設(shè)計(jì)上與華誼兄弟的商標(biāo)完全一致，其商標(biāo)注冊(cè)本身具有復(fù)制和模仿他人標(biāo)識(shí)的性質(zhì)。另外，筆者認(rèn)為“非誠(chéng)勿擾”四個(gè)字使用在征婚和相親服務(wù)上，顯著性較弱。然而終審法院在論述反向混淆原則的適用時(shí)，沒(méi)有對(duì)這兩點(diǎn)進(jìn)行考量，不能不說(shuō)是有所缺憾的。

　　綜上，在先商標(biāo)注冊(cè)應(yīng)是合法、善意的。搶注他人商標(biāo)、復(fù)制、模仿、翻譯他人在先使用的商標(biāo)而獲得的注冊(cè)不應(yīng)受到反向混淆制度的保護(hù)。

　　第三、反向混淆侵權(quán)案件損害賠償額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。 商標(biāo)侵權(quán)行為的歸則原則是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，認(rèn)定是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)通常不考慮行為人的主觀狀態(tài)，只要構(gòu)成了法律規(guī)定的侵權(quán)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但行為人的主觀狀態(tài)對(duì)其合理確定責(zé)任承擔(dān)方式具有重要意義。

　　在反向混淆的情形當(dāng)中，在后使用人并不具有利用在先使用人商譽(yù)的意圖，也沒(méi)有利用其商譽(yù)的必要，主觀過(guò)錯(cuò)的內(nèi)容體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

　　一是故意，即在后使用人通過(guò)商標(biāo)檢索或其他方式，明知在先使用人使用某商標(biāo)并享有商標(biāo)權(quán)，仍然使用與之相同或近似的商標(biāo)，意圖將其據(jù)為己有從而為自身的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)服務(wù)，例如前述“Big O與Goodyear”案。

　　二是過(guò)失，即在后使用人雖未明知在先商標(biāo)的存在，但事先并未盡到必要的商標(biāo)檢索或查詢義務(wù)，在未確定是否有在先權(quán)利人的前提下即開(kāi)始使用商標(biāo)。由于商標(biāo)注冊(cè)信息是面向社會(huì)公開(kāi)的，為避免損害他人合法權(quán)益，尤其是注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人權(quán)益，未注冊(cè)商標(biāo)使用人在選用標(biāo)識(shí)時(shí)必須履行必要的注意義務(wù)，盡合理審慎之注意。這種注意義務(wù)要求在后商標(biāo)人應(yīng)該進(jìn)行必要的商標(biāo)檢索，避免侵犯他人既存的商標(biāo)權(quán)利。如果侵權(quán)人事先未進(jìn)行在先商標(biāo)檢索，但在接到權(quán)利人侵權(quán)通知后，拒不停止侵權(quán)，其主觀狀態(tài)就由過(guò)失變?yōu)楣室狻Ｐ袨槿酥饔^惡意的存在對(duì)于確定應(yīng)否對(duì)在先商標(biāo)權(quán)利人進(jìn)行賠償以及賠償數(shù)額的問(wèn)題有著重要意義。

　　在美國(guó)，侵權(quán)故意是反向混淆損害賠償?shù)臉?gòu)成要件。如果不以此為構(gòu)成要件，在先商標(biāo)使用人（美國(guó)法律上的“COMMON LAW RIGHTS”“普通法權(quán)利”）動(dòng)輒提起反向混淆訴訟獲得巨額賠償，會(huì)使無(wú)過(guò)錯(cuò)的侵權(quán)人處于不利地位，違背公平原則，最終導(dǎo)致反向混淆濫用4。

　　美國(guó)Sand, Taylor & Wood Co.,與Quaker Oats Co.商標(biāo)糾紛案件是反向混淆案件關(guān)于賠償金額的教科書(shū)案例。在該案中，巡回法院認(rèn)定，“在缺乏善意的使用中，合理的商標(biāo)許可使用費(fèi)既精確地反映出侵權(quán)人的不當(dāng)獲利，也反映出在先商標(biāo)權(quán)利人被侵犯的權(quán)益”5。在美國(guó)的反向混淆案件中，法院常常以商標(biāo)許可使用費(fèi)（加小部分罰則）作為賠償標(biāo)準(zhǔn)。

　　由于反向混淆割裂了商標(biāo)與權(quán)利人的品源指示關(guān)系，在侵權(quán)訴訟中，權(quán)利人需要付出努力去糾正這種錯(cuò)誤的品源關(guān)系。除了商標(biāo)許可使用費(fèi)作為賠償依據(jù)之外，美國(guó)的法院還采用判令被告賠償權(quán)利人發(fā)布糾正聲明之費(fèi)用（corrective advertising expenses）的方式確定賠償金額，這種糾正聲明的費(fèi)用可以是實(shí)際混淆發(fā)生后原告所花費(fèi)的糾正聲明的費(fèi)用，也可以包括將來(lái)的聲明開(kāi)支。將來(lái)的聲明支出可以按照被告推廣侵權(quán)產(chǎn)品或服務(wù)的廣告開(kāi)支的一定比例來(lái)計(jì)算。在BIGFOOT一案，GOODYEAR公司不顧BIG O公司拒絕商標(biāo)許可的請(qǐng)求，仍然大肆宣傳“BIGFOOT”輪胎，上訴法院以在先商標(biāo)使用人對(duì)抗該廣告行動(dòng)所需的金額來(lái)計(jì)算損害賠償。考慮到原告BIG O在全美28%的州有經(jīng)營(yíng)網(wǎng)點(diǎn)，并且聯(lián)邦交易委員會(huì)通常要求投放誤導(dǎo)廣告者將25%的廣告預(yù)算用于投放糾正聲明，因此按照侵權(quán)人的廣告費(fèi)用的25%作為計(jì)算糾正聲明的賠償金額。

　　上述反向混淆侵權(quán)案件的賠償金額之確定原則亦符合我國(guó)民法上侵權(quán)賠償?shù)奶钇皆瓌t，平衡了權(quán)利人與侵權(quán)人在反向混淆中的利益，具有借鑒意義。

　　第四、以調(diào)解方式結(jié)案為優(yōu)選。

　　美國(guó)的許多學(xué)者推崇將經(jīng)濟(jì)學(xué)上的科斯定理(Coase theorem)6運(yùn)用到反向混淆案件的糾紛處理中。科斯定理認(rèn)為在某些條件下，經(jīng)濟(jì)的外部性或曰非效率可以通過(guò)當(dāng)事人的談判而得到糾正，從而達(dá)到社會(huì)效益最大化。

　　在談判非常普遍的當(dāng)今社會(huì)，反向混淆的問(wèn)題實(shí)際上可以在法庭之外得以解決。從以往的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，大企業(yè)往往愿意為商標(biāo)支付大量金錢(qián)對(duì)價(jià)。蘋(píng)果公司與深圳唯冠公司iPad商標(biāo)權(quán)屬糾紛案中，最終以蘋(píng)果支付6000萬(wàn)美元，折合人民幣4億元，解決了IPAD商標(biāo)糾紛。北京現(xiàn)代汽車(chē)公司支付4000萬(wàn)元從浙江現(xiàn)代集團(tuán)購(gòu)買(mǎi)了第12類“現(xiàn)代”注冊(cè)商標(biāo)。

　　一般來(lái)講，擁有在先商標(biāo)的小公司往往缺乏發(fā)展其商標(biāo)的資金，如果在后商標(biāo)權(quán)利人愿意出資購(gòu)買(mǎi)在先商標(biāo)權(quán)利人的商標(biāo)，這種交換方式變得就非常有價(jià)值。自愿的交易重新配置了資源，滿足了雙方的需求。科斯定理認(rèn)為雙方可以通過(guò)理性地談判使各自的利益最大化，達(dá)到了公平和效率之間的最佳平衡。

　　多數(shù)新公司都是小規(guī)模起步的，其成長(zhǎng)具有無(wú)限的想象空間。因此，商標(biāo)局不可能在授予商標(biāo)專用權(quán)時(shí)預(yù)知該商標(biāo)在將來(lái)的使用程度。商標(biāo)在獲準(zhǔn)注冊(cè)之時(shí)，即獲得了商標(biāo)權(quán)資源的分配。雙方商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費(fèi)可以參照商標(biāo)的許可費(fèi)用或者侵權(quán)訴訟答辯法律服務(wù)費(fèi)用為基點(diǎn)進(jìn)行談判。反向混淆保護(hù)制度會(huì)迫使在后商標(biāo)使用人與在先商標(biāo)權(quán)利人進(jìn)行談判，兼顧效率和公平的商標(biāo)權(quán)利轉(zhuǎn)讓能使反向混淆的雙方以及消費(fèi)公眾各自的利益最大化。

　　結(jié)論

　　反向混淆侵權(quán)案件的審理，應(yīng)當(dāng)秉承正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)原則，尊重商標(biāo)制度的價(jià)值。商標(biāo)的注冊(cè)取得給予市場(chǎng)上所有經(jīng)營(yíng)主體以平等的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)，企業(yè)可以通過(guò)自身的誠(chéng)實(shí)勞動(dòng)、合法經(jīng)營(yíng)積累商譽(yù)并發(fā)展壯大。商標(biāo)保護(hù)的作用是保護(hù)企業(yè)的勞動(dòng)成果不被競(jìng)爭(zhēng)者模仿和竊取。反向混淆僅僅是一種特殊形式的商標(biāo)權(quán)保護(hù)方式，為所有的商標(biāo)創(chuàng)造者提供了公平的保護(hù)，無(wú)需考慮其公司的規(guī)模和經(jīng)濟(jì)實(shí)力，進(jìn)而起到了鼓勵(lì)企業(yè)自行創(chuàng)造商標(biāo)的作用。但是這種創(chuàng)造必須是自食其力的勞動(dòng)結(jié)果，不能是對(duì)他人商標(biāo)的復(fù)制、模仿和翻譯之搶注。反向混淆的成立不以侵權(quán)人的侵權(quán)故意為要件，而損害賠償以侵權(quán)故意為要件，這樣平衡了權(quán)利人與侵權(quán)人在反向混淆中的利益。前者是為了保護(hù)商業(yè)能力弱小的商標(biāo)權(quán)利人，不被規(guī)模大、商業(yè)勢(shì)力大的侵權(quán)人利用經(jīng)營(yíng)優(yōu)勢(shì)任意掠奪其商標(biāo)；后者則是為了避免權(quán)利人動(dòng)輒提起反向混淆訴訟從而獲得巨額賠償，導(dǎo)致反向混淆濫用。在反向混淆侵權(quán)案件糾紛處理中，建議爭(zhēng)議雙方通過(guò)談判解決爭(zhēng)端，最好的狀態(tài)是在先商標(biāo)權(quán)利人能夠?qū)⑸虡?biāo)轉(zhuǎn)讓給在后商標(biāo)使用人，在后商標(biāo)使用人給予其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這樣各方的利益，包括不特定多數(shù)公眾的利益均獲得一定程度的保護(hù)。

　　商標(biāo)管理作為企業(yè)財(cái)務(wù)管理的一部分，企業(yè)應(yīng)在不同商標(biāo)形態(tài)管理的過(guò)程中不斷吸取其他企業(yè)管理的經(jīng)驗(yàn)，也需要在優(yōu)秀的代理機(jī)構(gòu)幫助下，使企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理水平不斷提升，從而通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)為企業(yè)獲得更大的經(jīng)濟(jì)利益。

　　注釋：
　　1.Big O Tire Dealers, Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co., 561 F.2d 1365 (10th Cir. 1977). 當(dāng)時(shí)的適用法律是科羅拉多州法律，因?yàn)锽IG O公司當(dāng)時(shí)僅僅具有普通法權(quán)利（Common Law Rights）。
　　2.詳見(jiàn)浙江省高級(jí)人民法院（2007）浙民三終字第74號(hào)《民事判決書(shū)》。
　　3.詳見(jiàn)廣東省高級(jí)人民法院(2015)粵高法民三終字第444號(hào)《民事判決書(shū)》。
　　4.《淺析商標(biāo)反向混淆的損害賠償 ——以New Balance巨額賠償案為切入點(diǎn)》，劉迪，華東政法大學(xué)，原載于中國(guó)工商報(bào)。
　　5.Sands, Taylor & Wood Co. v. Quaker Oats Co., 978 F.2d 947, 963 (7th Cir. 1992)。
　　6.科斯定理(Coase theorem)由羅納德?科斯（Ronald Coase）提出的。科斯本人從未將定理寫(xiě)成文字，而其他人如果試圖將科斯定理寫(xiě)成文字，則無(wú)法避免表達(dá)偏差。關(guān)于科斯定理，比較流行的說(shuō)法是：只要財(cái)產(chǎn)權(quán)是明確的，并且交易成本為零或者很小，那么，無(wú)論在開(kāi)始時(shí)將財(cái)產(chǎn)權(quán)賦予誰(shuí)，市場(chǎng)均衡的最終結(jié)果都是有效率的，實(shí)現(xiàn)資源配置的帕雷托最優(yōu)。